张冰 白育珂:我国自然气行业反把持之立法例制(2014年年会论文)-内页标题

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内容提要:我国自然气行业因此差别把持形状为存在方式的行业。随着将来自然气行业抓紧规制变革的停止,竞争和把持将共存于这一行业,构成行业法和《反把持法》配合规制。基于我国自然气行业的将来开展和执法近况,订定《自然气法》规制行业把持应是最优选择,并联合自然气企业滥用市场支配位置、纵向会合和行政把持等题目提出立法发起。

关 键 词:自然气行业  反把持  立法例制

 

我国自然气行业是由差别形状的把持为存在方式的。自然气行业把持的构成,一是和自然气需求经过管网设备保送相干,从经济学的角度来看,自然气管网设备建立投资宏大,沉淀本钱高,具有天然把持属性;另一个缘由,便是我国自然气财产汗青短,只是在近些年才开端疾速开展,开端构成天下性自然气管网架构,这一历程是由国有企业在当局严厉控制下完成的。基于如许的行业近况,即一个具有着经济公道性和正当性的“自然的把持行业”,怎样停止反把持规制则是一个庞大并需求深化讨论的题目。

传统上,在自然气管网运营范畴,经过行业法例范维护企业把持位置,并经过羁系的办法扫除企业把持带来的经济服从侵害和消耗者长处的侵害。但是,随着技能的开展和经济看法的提高,这种传统规制理念遭到应战。由于在管网运营范畴停止的抓紧规制、引入竞争的变革,形成了当下很多国度该范畴竞争与把持共存的场面。那么,怎样规制行业把持,怎样和谐行业羁系法和反把持法的干系则成为一个实际和立法理论都无法逃避的题目。

一、     自然气行业规制把持的实际剖析

自然气管网保送关键具有天然把持属性,因而自然气范畴全部业务关键引入竞争或施行把持均不具有经济公道性。传统上,自然气范畴的把持以企业纵向一体化的方式存在,因而竞争机制因此剥离非天然把持业务关键的方法引入,如许以来,构成把持和竞争共处于这一范畴差别关键的场面。随着变革的逐步推进,竞争水平将不时进步,因而对把持的行业羁系和竞争中的反把持将在肯定时期内共存于该范畴。

(一)经济学竞争实际对把持和竞争干系看法的变革

无效竞争实际(workable competition)提出,纵向一体化反把持政策的目的既不是树立一种完全竞争的竞争格式,也不是树立过分竞争的竞争格式,其目的是树立无效竞争的竞争格式。美国经济学家克拉克(J.M.Clark)指出,不完全竞争是最无效的竞争方式。不完全竞争可以使竞争和把持无效和谐起来,既可以取得范围经济所带来的服从,又可以取得竞争所带来的服从,有利于临时平衡的竞争格式。[1]

美国哈梵学派的财产构造实际持续开展了无效竞争实际。该学派以为,为了到达无效的市场结果,必需对市场构造和市场举动停止干涉、和谐。这一实际成为美国当局二战后至70年月订定竞争政策的根据。

进入到20世纪70年月后,美国芝加哥学派的竞争实际成为美国理想政策依据的主流。该学派以为,在市场竞争进程中要限定国度干涉,在反把持题目上,国度干涉的重点是把持举动而非把持位置自身。芝加哥学派以为,“反把持法要以经济学的办法为指点头脑,服从便是公平。” [2]换言之,芝加哥学派反把持法的指点头脑是经过服从获取消耗者福利的最大化,即服从优先,统筹公道。极度的头脑在理想经济生存中失掉肯定的改正。后芝加哥学派以为把持发生四种经济危害:资源设置装备摆设有效率;把持厂商将一局部消耗者福利转移为本人的把持利润,即财产转移;消费有效率;诱使当局糜烂。因而,反把持法的主要目的是制止把持厂商将消耗者福利转化为把持利润,简言之,公道优先,统筹服从。

欧盟竞争法晚期遭到弗莱堡学派的次序自在主义(ordo-liberlism)的激烈影响。次序自在主义以为,由于诸如过分的市场力气滥用这种市场缺陷会形成市场处于非常风险之中,因此资源主义应该被办理,经济力气应被控制,因此欧盟竞争法存眷维护中小企业免受处于支配性位置的竞争者的支配。[3]但欧盟竞争法现在呈现了同美国反托拉斯法相反的趋势,维护服从。

由此可见,泰西竞争法都把维护服从促进消耗者福利最大化的经济实际作为支持。

(二)把持和竞争规制的法学实际

自然气管网运营具有天然把持性,关于这种市场构造,法学实际以为,应该由当局从企业的进入、加入、提供效劳或商品的才能和价钱等方面全方位停止规制,反把持规制具有肯定的特别性。而《反把持法》的实用需求具有肯定的体制条件,即政企离开、产权多元、竞争过度的市场存在。换言之,一个“法定”把持、行业壁垒的自然气管网运营市场,《反把持法》无法发扬维护市场竞争构造和次序的作用。[4]但是,自然气管网运营范畴正在停止着抓紧规制的变革,盼望构建一个具有竞争性的市场。由此带来自然气管网运营范畴呈现的把持和竞争共存的场面,发生怎样实用执法规制的题目。外行业羁系法和反把持法配合规制这一范畴已成为必定的情况下,两部执法规制范畴怎样分别?从实际下去讲,规制范畴取决于规制把持的执法目的,由于规制把持执法目的的变革也必定会影响到规制把持范畴的变革;从执法理论的角度来看,行业法例制把持的范畴遭到行业理想情况的制约。因此从实际上对两者干系停止剖析有助于立法的指点头脑的明白。

行业羁系法,又被学者称之为动力范畴的“源头法”,“其从动力的消费、订价到售后效劳的全进程施行羁系,对动力行业把持举动片面规制。”[5] 反把持法因此完成动力市场无效竞争为终极目的的规制手腕。两者完成规制的途径差别,反把持法是经过处罚性否认这种预先规制方法束缚企业的反竞争举动,其经过对一般状况下企业反竞争举动的处罚来威慑全体企业的反竞争举动;行业羁系法是经过答应与审定等方法停止事前的、防备性的控制,因此间接全体束缚的方法将把持企业的举动置于国度制约之下。[6]

随着自然气供给范畴的变革,竞争机制的引入,使得某些关键曾经离开了行业规制的范畴,在此种情况之下,假如不实用《反把持法》加以规制,将会构成没有执法规制的真空隙带;其次,规制动力管网运营的行业法,其立法目的和反把持法的立法目的存在差别,动力范畴的行业法主要存眷动力供给平安这一最高目的,在服从目的和平安目的发作抵触时,服从目的要听从于平安目的,因而,以寻求服从作为反把持法最高目的的规矩外行业法中要遭到限定。也便是说,规制自然气管网运营范畴的把持,“行业法[7]应该是特殊法,它和《反把持法》之间的干系是特殊法和普通法的干系,在法的实用上应该是特殊法优于普通法。”[8]第三,从法的施行来看,行业规制机构具有富足的专业信息,可以实时、无效地规制不时变革的行业把持,而反把持执法机构缺乏行业技能、平安等方面的信息,施行把持规制易于堕入窘境。[9]由此可见,行业法在规制把持时处于最间接的位置。

二、我国自然气范畴反把持的理想须要性

我国自然气整个财产链均处于差别水平和形状把持之中。在自然气财产下游市场, 2012年天下的自然气产量为1067.3亿立方米,中煤油自然气勘察开辟量约占77%,中石化自然气产量约占14%,[10]中海油位居第三,构成“一超两强”的场面。在自然气中游市场,还是“一超两强”的场面,以2010年为例,天下4.1万公里的自然气长输管道,此中中煤油拥有80%的管道长度,中石化拥有管道长度为10%左右,中海油拥有6%左右的管道长度。[11]自然气财产的上中游市场体现出把持的分歧性,次要是由于自然气勘察开辟企业,同时自建和运营长间隔自然气保送管道,构成纵向一体化的把持形状。这种把持形状,从成因上看表现为天然把持和行政把持双重把持属性。[12]

我国自然气财产的行政把持次要体现为对企业进入的执法限定,详细来说,当局经过赐与特定企业油气资源勘查资质和答应证来付与特定企业独家运营自然气消费和供给的排他性的权益。国务院同意从事煤油自然气勘查开采的公司、企业仅有4 家(既有油气资源勘查资质, 又有答应证),别的国务院还批复赞同了一些开辟油气资源的企业(没有油气资源勘资质,只要答应证)。[13]当局还对这些企业在政策、法例等方面停止搀扶,促进自然气行业行政把持的构成。把持企业经过执法正当性和行政正当性取得市场把持权利后,一方面获取丰盛的把持利润,缺乏创新动力;另一方面根据市场劣势滥用把持位置,侵害消耗者长处,使得自然气市场处于一种低服从的竞争中。中游自然气管网保送关键基于天然把持,这种天然把持经过下游的行政把持进一步强化。但在比年的开展进程中,自然气中游市场的寡头把持遇到了来自竞争者的应战,一些省级自然气公司在全省范畴内运营自然气管网的运营,在地区自然气中游市场构成了把持。以陕西省自然气股份公司为例,该公司是陕西省独一的自然气管道运营企业,担任全省自然气长输管道的计划、建立和运营办理,它从下游自然气开辟商中煤油处购入自然气,经过其建立及运营的输气管道保送到省内管道沿线各都会或大型直供用户处,向相干都会燃气公司及直供用户贩卖自然气。2010年曾经建成8条省内的长输管道,总里程1899公里,年供气才能达40亿立方米。[14]这种地区自然气管网运营公司的呈现,可以在自然气财产中游市场和三大巨擘煤油公司停止竞争;这种竞争,可以促进中游市场竞争服从的进步,但是在位把持者由于控制了自然气消费市场,控制了自然气的气源,使得这些新呈现的竞争者在竞争中处于倒霉位置,因而标准在位把持者的把持举动,将是反把持立法的紧张任务。

下游和中游纵向一体化的把持构成对卑鄙配送企业独家贩卖权。而自然气配送具有天然把持的属性,都会燃气公司经过获得特许运营权而构成地区性把持。2004年建立部公布了《市政公用奇迹特许运营办理方法》用来规制卑鄙配送气管网。我国都会燃气供给企业需求根据该法经过取得特许运营的方法进入燃气供给市场,构成地域把持。在这种情况下,中央当局的羁系成为规制企业把持举动的独一力气。由于我国都会自然气行业正处于生长期,体现出继续增长的势头,贩卖程度日益增长。我国自然气消耗量由2000年245亿立方米上升到2010年1090亿立方米,年增率为16.1%,占动力比例由3.0%进步到4.1%,呈逐年进步态势。估计将来5年内,自然气将坚持34%的年均匀速率增长。[15]在自然气消耗市场出现高增长的同时, 属于自然气供给卑鄙的都会燃气范畴,是现在自然气范畴利润最为丰盛的关键,因而上中游的自然气供给企业也开端进入这一范畴,由此不时表露出来滥用把持位置的题目,反把持立法例制曾经火烧眉毛。

三、我国规制自然气行业把持的执法制度不健全

(一)规制自然气企业滥用把持位置的执法制度不健全

1.自然气企业不妥掠夺高额把持利润的执法规制题目

随着经济学实际的开展,随着当局提供大众产物和效劳服从低下无法满意理想需求题目的呈现,从20世纪90年月开端,我国都会燃气(自然气)公用奇迹民营化呈现了,并在在近十年来得以敏捷开展。都会自然气企业在整个自然气财产链中属于配气卑鄙企业,其经过特许运营权获得地区把持。特许运营制度的设计包含着竞争机制。依照我国《行政答应法》规则,都会燃气供给可以设置行政答应,这种答应必需经过投标的方法停止。[16]根据《行政答应法》等执法、法例,由建立部2004年出台的《市政公用奇迹特许运营办理方法》规则,当局经过市场竞争机制选择市政公用奇迹投资者或许运营者,付与其肯定限期内的特许运营权。由于特许运营权的限期性,因而会鼓励企业经过竞争不时进步消费服从。为了实施该方法,建立部依照《市政公用奇迹特许运营办理方法》专门订定了《管道燃气特许运营协议树模文本》,根据特许协议中应该明白当局和企业的权益任务。但是在都会燃气供给关键呈现的把持举动该怎样规制,《市政公用奇迹特许运营办理方法》以及中央法例均没有触及。

以武汉市自然气有限公司供给自然气价钱事情为例。武汉市自然气有限公司是由武燃团体、中华煤气、广州恒荣三家辨别出资2亿元、1.96亿元、400万元出资组建的中港合股企业,于 2004年12月正式通气,拥有并运营的5000余公里地下管网,2006年开端红利,当年的利润总额为2546.3万元。尔后,公司红利的才能年年增长,2007年至2011年的利润总额辨别为4719.2万元、8749.7万元、2.31亿元、2.25亿元、4.67亿元。原湖北省计委对该项目可研陈诉的批复表现,这个工程总投资10.39亿元、达产输配气范围12亿m3的自然气供气工程项目,达产年份的均匀自然气发起售价仅为1.508元/m3。详细的贩卖价钱则由物价办理部分同意后另行公布。但经过2005年4月的自然气价钱听证会,武汉民用自然气价钱终极以2.3元/m3贩卖价得以经过,事先武汉自然气门站价为1.09元。同周边其他省城都会的民用自然气贩卖价钱相比是比拟高的。[17]

武汉自然气民用价钱订定是依照举行地下听证顺序停止的。但是在看似严厉依照订价顺序停止而且订价信息通明的状况下,实则被信息不合错误称所掩饰笼罩。在自然气供气独家把持运营的形式下,当局关于价钱的控制实践上很容易被受规制工具所俘获,即企业经过不合理的方法获取高额把持利润,形成消耗者福利丧失。在这一事情中,企业起首虚增本钱,将实践新增投资10.82亿元的本钱虚升到19亿元,虚升的局部是中高压管网存量资产的;其次在新修中高压管网时向用户收取报装费,该公司2006年度与2007年度燃气管道工程建立本钱辨别为1.34亿元和1.14亿元,但收取的报装费达2.33亿元和1.7亿元。当局对企业收取报装费的举动没有停止羁系。

在这一事情中的武汉自然气公司以不公道的低价贩卖商品,掠夺高额把持利润,形成消耗者福利的丧失,这种举动没有带来资源设置装备摆设服从的进步,只是停止了财产的转移,招致社会财产的重新分派。因而依照反把持法实际,这种滥用举动被界说为“聚敛性订价”举动[18]。由于反把持法在这一范畴被扫除实用,因而中央当局的价钱羁系成为最初的规制,这也容易形成把持厂商行贿当局官员,诱使糜烂,发生新的有效率的寻租举动。

2.规制自然气企业扩张把持权力的执法缺位

现在自然气都会供给范畴的近况是国有控股资源、外资和港澳资源、以及民营资源均在这一市场上停止竞争。中石化和中煤油以为自然气卑鄙市场利润丰盛,依托他们是向都会提供自然气独一气源的劣势位置,抢占都会自然气市场份额。中煤油子公司昆仑燃气曾经成为国际五大自然气分销商之一。现在两大自然气供给巨擘开端向产业用户提供直供气,蚕食都会自然气供给商利润最为丰盛的局部。

2011年南京中燃都会开展有限公司(下称南京中燃)诉南京星桐中煤油昆仑燃气有限公司(下称南京星桐) 损害其特许运营权案则标明,上中游把持企业向卑鄙浸透,扩展把持权力。被告南京中燃,系南京市江北地域管道燃气特许运营权取得者,控告原告方南京星桐擅自向该地区内两家大型企业用户供气,损害其特许运营权。两家大型产业用户,位于南京市江北区的化学产业园,在南京中燃的特许运营权地区之内。南京市当局相干部分曾屡次下文,明白南京中燃依法享有上述两企业的供气权。南京星桐的大股东中煤油昆仑燃气有限公司(下称昆仑燃气)在化工园内完成了局部管道工程。为此,当局主管部分乃至中止审批昆仑燃气私建自然气设备补办手续的请求。昆仑燃气是中煤油2008年景立的三级子公司,依托中煤油掌控自然气供给的劣势,拿下了天下100多个都会的管道燃气特许运营权,更为紧张的是中煤油向大产业用户接纳间接供气的战略。由于我国自然气贩卖价钱实验分类办理,产业用气价钱高于民用自然气,因而产业用户既是都会燃气商的利润之源,也是它们赖以补贴数目宏大的住民用户的根底。2009年10月和11月,化工园和两家企业以南京中燃无法保证气源为由,要求自寻气源,与中煤油间接和谐夺取气源方案量和价钱优惠政策。2011年4月,昆仑燃气作为第一大股东并持有45%股份的南京星桐在化工园区工商局注册建立。南京星桐以为,其向两家企业提供的自然气系作为消费质料运用,据2010年10月出台的《城镇燃气办理条例》,燃气作为产业消费质料运用,不实用于本条例,即不在城镇燃气特许运营范畴内。两家产业用户一家项目67%的自然气用于消费质料,其他为燃料,而另一家的消费质料为轻蜡与苯,全部燃料都运用自然气。后在2011年7月尾,市当局召开了和谐会,单方告竣协议,一家由南京星桐供气,另一家则交给南京中燃。2011年7月,南京市中级法院不地下地审理了此案,但并未作出一审讯决,政企之间的行政调停完成后,11月,被告南京中燃决议撤诉。[19]这个案件标明,中煤油扩展把持权力,应战中央当局拥有的公用奇迹特许专营权。但题目的严峻性在于它滥用市场劣势位置,阻碍了自在竞争市场次序的完成。

(二)自然气行业企业会合的立法例制题目

中石化2011年以要签约收买的方法结合新奥燃气收买中燃公司,但终极因没有颠末反把持检察而短命,但是中石化在卑鄙市场竞争步调没有中止。“中国燃气与中石化签署战略协作框架协议,触及自然气范畴的内容次要有:中石化将以认购股份或其他方法添加对中国燃气的投资;中石化准绳赞同中国燃气到场中石化担任建立的省际自然气管线及配套设备的投资;单方构成中国都会燃气项目标协作同伴,向大型都会管道燃气项目拓展。”[20]这一框架协议签署的目标很分明,中石化希图绕过《反把持法》,滥用市场劣势位置,经过投资的方法,扩展卑鄙市场份额。

上述事情反应了我国自然气纵向一体化范畴反把持的需求。但是关于纵向一体化把持的规制,我国《反把持法》仅触及了运营者会合,并且次要针对的是运营者横向会合。因而纵向一体化把持规制成为立法的空缺点。关于上述题目的处理,照旧应该回到拆分纵向一体化动力企业的思绪下去看,在拆分自然气管网公司时,应该明白规则自然气消费企业和管网保送企业不得以股权投资等方法进入卑鄙自然气竞争市场。而这正需求经过订定《自然气法》这种行业法来施行羁系。

(三) 行业法在规制自然气企业行政把持时呈现缺位

我国经济学者于良春以为,行政把持是当局机构运用大众权利对市场竞争的限定与排挤。在这一界定中,其夸大行政把持的根本特性在于当局机构运用大众权利对市场竞争停止限定,不论其能否滥用了行政权,不论能否公道正当。[21]只要从这个层面上看法行政权的滥用,才可以真正分析我国自然气管网企业的行政把持题目。

由于汗青的缘由,我国动力财产的把持位置是经过国度意志构成的。在这一点上和东方国度经过市场选择而构成的天然把持有所区别。[22]新中国建立后,我国实验方案经济体制,自然气行业政企不分,具有浓重的行政把持特性。虽然20世纪80、90年月停止了政企离开的变革,但中煤油、中石化等企业团体从其主管部分手中获得了肯定的行政权,并得以连续。

四、自然气行业反把持规制的立法思绪和发起

自然气管网运营商的天然把持位置决议了其具有把持服从,使得反把持法实用宽免具有经济上的公道性。但是随着规制变革的深化,自然气管网企业基于其把持位置具有在市场上滥用把持的动机和能够性,对其不停止反把持规制则能够要挟和限定竞争。但是我国行业规制法的缺位,使得《反把持法》成为在这一范畴实用的独一执法依据。但是,仅实用《反把持法》规制管网企业滥用把持的举动,存在着诸多特别把持举动无法无效规制的题目。

处理动力管网运营范畴的特别把持题目,其执法途径是经过行业法予以规制。但现行动力行业法存在着很多题目,一是行业立法条理较低,多为条例;二是有些立法例定之间、立法例定与动力政策之间存在着抵触;三是行业立法在规制某些把持举动方面存在立法空缺。这些题目障碍了行业法在规制把持方面应有作用的发扬,以是订定《自然气法》等行业法也是满意变革的需求。

(一)规制自然气企业滥用市场支配位置的立法发起

就现在的自然气范畴滥用市场支配位置这一景象而言,次要是地区性的从事提供自然气效劳的公用奇迹企业。现在在公用奇迹运营范畴,我国现行执法体系存在着严峻的缺陷。现行公用奇迹特许运营的执法根据是2004年建立部公布的部分规章《市政公用奇迹特许运营办理方法》,形成我国公用奇迹特许运营执法根据位阶过低的缺陷。更为严峻的题目是市政公用奇迹特许运营在我国施行的进程,同等于民营化或许外资化的进程,中央当局为了吸引外资,随便许愿高额的牢固报答或许对运营者许愿超长的运营限期,或许赐与运营者种种特权,形成公用奇迹特许运营范畴运营者扩展了把持的范畴和滥用把持权的景象。因而,在将来订定《公用企业特许运营法》中,应设置规制公用企业滥用市场支配位置的条款。

经过订定《自然气法》来规制自然气企业滥用把持位置是在现行执法体系和框架下的最优选择。在《自然气法》这一行业法中明白规则:针对特许专营企业依照本钱加成准绳订定的自然气贩卖价钱,要求企业对本钱和利润的全部管帐信息必需地下,并比照具有可比拟性地域的自然气本钱和利润,构成客观真实的本钱。目标在于规制把持企业掠夺高额把持利润。

(二)规制自然气企业纵向会合的立法发起

我国自然气行业现在的市场构造决议了自然气管网运营企业纵向会合的目的聚焦在其卑鄙配气和贩卖关键。由于三大煤油公司掌握着气源,他们希图经过股权或许协作的方法进入都会自然气公司,在利润丰盛的卑鄙市场获得高额报答。这种经过纵向会合强化把持的举动,只要经过订定行业法《自然气法》予以规制。

鉴于我国自然气管网企业现在承当管网设备的建立和运营两类功用性义务,在将来订定的《自然气法》中应设置两类制止性条款:制止管网运营企业及其联系关系企业经过股权或许条约等方法的布置进入到下游的消费企业或卑鄙的配送以及贩卖企业;制止管网运营企业及其联系关系企业经过股权或许条约等方法的布置进入到为管网设备建立提供产物或效劳的企业。立法目标在于制止动力管网企业构成新的纵向一体化把持。

(三)规制自然气企业行政把持的立法发起

在将来订定的《自然气法》中设置行政权剥离条款,将动力管网企业拥有的管网计划权、中计规范订定权、调理权等行政性权益剥离出来,使其回归企业实质。同时对动力管网运营企业滥用行政权的举动,经过《反把持法》予以规制。


2017年05月11日

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